摘要：非法持有毒品，特别是非法持有新型毒品（如摇头丸、麻古等）的构罪数量问题一直以来存有争议，司法实践中也有按照纯度折算后再考虑是否达到构罪数量的做法。本文从某省部分司法解释出发，探析立法原意，提出毒品含量只应在量刑时予以考虑，而不影响定罪。文中认为实践中按照纯度折算后再计算毒品数量的做法有突破立法之嫌。
作者简介：李远桃，暨南大学民商法学硕士，东莞市人民检察院助理检察员。
一、基本案情
被告人：钟某，男，35岁。
2009年7月l8日晚上，被告人钟某入住东莞市大朗镇长塘村华富旅业803房间，次日15时许，钟某在华富旅业一楼大厅因形迹可疑被巡逻民警盘查，民警从钟随身携带的塑料袋中缴获202颗麻古（净重20．17克，经检验含甲基苯丙胺成分）和1包白色粉末（净重87．67克，经检验含咖啡因成分），公安机关遂将钟抓获归案。
2009年12月9日，东莞市第二市区人民检察院（以下简称二区院）以“被告人钟某非法持有麻古的数量是否已达非法持有毒品罪的定罪数量”请示东莞市人民检察院（以下简称市检察院）。市检察院于2010年3月18日作出批复认为，钟某构成非法持有毒品罪。后二区院依法提起公诉，法院采纳了公诉方的意见，并于2010年7月14日以非法持有毒品罪判处钟某有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元。现判决已发生法律效力。
二、争议问题
1．非法持有麻古是否等同于非法持有甲基苯丙胺？
2．非法持有毒品罪中的毒品数量是否需要按纯度折算？
三、案例评析
本案证据较为充分，足以证实被告人钟某非法持有20．17克麻古和87．67克含咖啡因的白色粉末的行为。《刑法》第三百四十八条的规定非法持有毒品罪的起刑标准为持有海洛因或者甲基苯丙胺（冰毒）10克以上，而钟某持有的仅仅是20．17克麻古与少量其他毒品。那么，是否能依据《刑法》第三百四十八条中“持有甲基苯丙胺10克以上”对钟某定罪量刑呢？笔者现分析如下：
1．认定非法持有毒品数量无须考虑所持毒品的纯度。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。该条款表明了国家严厉打击毒品犯罪的决心，同时也明确了在认定是否构成非法持有毒品犯罪时，无须考虑毒品的纯度，只要查证的毒品数额达到刑法相关条文的数量标准，即可构成犯罪。
2．定罪时含甲基苯丙胺的麻古可以直接认定为甲基苯丙胺。最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即大连会议纪要）提出：“对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应当以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类。”本案中，钟某所持有的20．17克麻古经检验含甲基苯丙胺成分，根据大连会议纪要的精神，定罪时可直接认定其非法持有甲基苯丙胺20．17克。
3．司法解释规定对非法持有苯丙胺类毒品20克以上构成非法持有毒品罪。2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第（一）项规定，非法持有苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”。根据以上解释，非法持有苯丙胺类毒品20克即可构成非法持有毒品罪，甲基苯丙胺作为“毒品之王”其成瘾性和毒害性要比其他苯丙胺类毒品要强，既然非法持有20克苯丙胺构成犯罪，根据举轻以明重的刑法解释原理，非法持有含甲基苯丙胺的麻古20克以上，也应当构成非法持有毒品罪。
4．司法实践中有对新类型毒品在定罪数量认定上不作纯度折算的判刑。《刑事审判参考》第六十七期第536号案例赵敏波贩卖、运输毒品一案中，对一、二审法院认定被告人赵敏波贩卖、运输毒品麻果（麻古）（含甲基苯丙胺成分）925余克直接认定其非法持有甲基苯丙胺925余克的做法表示认同，但同时认为在量刑上对麻果和甲基苯丙胺应当有所区别；吉林省吉林市中级人民法院在李志秋等故意伤害一案([2008]吉刑三终字第21号)判决中维持了一审关于被告人陈吉龙因非法持有10克“麻古”构成非法持有毒品罪，被判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元的判决。可见对非法持有麻古直接认定为非法持有甲基苯丙胺得到司法实践的认可，具有其合理性。
5．量刑时，应当根据麻古含量的不同区别量刑。根据粤高法发[2005]35号文件《关于审理新型毒品案件定罪量刑问题的指导意见》（以下简称《指导意见》的规定：“对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状（丸状）或者粉末状毒品，应当作含量鉴定。甲基苯丙胺的含量在25％以上的，可视为刑法中规定的甲基苯丙胺，按照甲基苯丙胺的数量量刑标准进行定罪处罚。甲基苯丙胺的含量在25％以下的，参照我院粤高法[2003]133号《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》（以下简称《参考意见》）第三、第四条的规定处理。但是《参考意见》仅对走私、贩卖、运输、制造“摇头丸”进行了数量规定，对非法持有摇头丸数量多少才构成非法持有毒品罪没有规定。但根据该文件的精神可以推出，司法实践中应当将“含甲基苯丙胺的摇头丸”和甲基苯丙胺区别开来。同理，同属于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状毒品——麻古也应当和甲基苯丙胺区别开来。
但应当明确，无论是上述《指导意见》还是《参考意见》，解决的都是量刑问题而非定罪问题。根据前面的分析，非法持有麻古（含甲基苯丙胺成分）10克以上即可构成非法持有毒品罪，且不予纯度计算。但是，非法持有含甲基苯丙胺25％以上的麻古和非法持有含甲基苯丙胺25％以下麻古在量刑上应当予以区分：如甲基苯丙胺含量在25％以上，则将麻古视为刑法中规定的甲基苯丙胺从而适用相应的量刑档；如甲基苯丙胺成分在25％以下则参照《参考意见》第三、第四条的规定处理。《参考意见》第四条第18规定：“运输含甲基苯丙胺的“摇头丸”不满100克，不具有法定从重情节或其它严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。非法持有毒品罪作为较运输毒品罪轻的罪行，如非法持有含甲基苯丙胺的麻古（含量在25％以下）不满100克也应当适用三年以下的量刑档次。本案中，钟某非法持有麻古20．17克无论将其视为非法持有甲基苯丙胺还是非法持有含甲基苯丙胺的麻古均应当在三年以下刑期量刑，考虑到退查时公安机关已经拒绝作含量鉴定，为节约司法资源，笔者认为本案无须进行含量鉴定。但如果涉案毒品数量涉及量刑档次的选择适用（如在50克之间，而且无法判断应当直接适用非法持有甲基苯丙胺还是含25％以下甲基苯丙胺的麻古时）则应当对麻古进行含量鉴定。
四、案例的启示
对于非法持有毒品，特别是非法持有新型毒品（如摇头丸、麻古等）的构罪数量问题一直以来存有争议，我省司法实践中也有按照纯度折算后再考虑是否达到构罪数量的做法。其理由主要在于，2005年11月22日，广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅联合颁布了《指导意见》，其中第五条规定：“对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状（丸状）或者粉末状毒品，应当做含量鉴定。甲基苯丙胺的含量在25%以上的，可视为刑法中规定的甲基苯丙胺，按照我院粤高法[2003]133号《参考意见》第三、第四点的规定处理。”而《参考意见》第四点规定“运输含甲基苯丙胺的摇头丸不满100克的，不具有法定从重情节或其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”对比《刑法》第三百四十七条规定“走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺不满10克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，”因此在量刑上两者相同，并且实践中也有把含量在25%的海洛因100克在量刑上折算为10克海洛因的做法。基于上述的理由，有人就认为，既然含量在25%以下的含甲基苯丙胺的“摇头丸”100克相当于10克甲基苯丙胺。那么含量在25%以下的含甲基苯丙胺的麻古100克也相当于10克甲基苯丙胺。因此，非法持有含量在25%以下的麻古100克以上才构成非法持有毒品罪，即应当在折算后计算毒品数量。
笔者认为，上述做法有突破《刑法》规定之嫌。因为《刑法》第三百五十七条第二款明确规定：“毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”无论是上述《指导意见》还是《参考意见》，解决的均为毒品犯罪的量刑问题，即为了达到量刑均衡的目的，在不同含量的毒品中采用了折算的办法。但涉及定罪问题，仍然要严格遵守《刑法》有关规定，不能以纯度进行折算。至于对新型毒品的类型认定，则应贯彻大连会议纪要的精神“毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应当以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类。”
摘要：非法持有毒品，特别是非法持有新型毒品（如摇头丸、麻古等）的构罪数量问题一直以来存有争议，司法实践中也有按照纯度折算后再考虑是否达到构罪数量的做法。本文从某省部分司法解释出发，探析立法原意，提出毒品含量只应在量刑时予以考虑，而不影响定罪。文中认为实践中按照纯度折算后再计算毒品数量的做法有突破立法之嫌。
作者简介：李远桃，暨南大学民商法学硕士，东莞市人民检察院助理检察员。
一、基本案情
被告人：钟某，男，35岁。
2009年7月l8日晚上，被告人钟某入住东莞市大朗镇长塘村华富旅业803房间，次日15时许，钟某在华富旅业一楼大厅因形迹可疑被巡逻民警盘查，民警从钟随身携带的塑料袋中缴获202颗麻古（净重20．17克，经检验含甲基苯丙胺成分）和1包白色粉末（净重87．67克，经检验含咖啡因成分），公安机关遂将钟抓获归案。
2009年12月9日，东莞市第二市区人民检察院（以下简称二区院）以“被告人钟某非法持有麻古的数量是否已达非法持有毒品罪的定罪数量”请示东莞市人民检察院（以下简称市检察院）。市检察院于2010年3月18日作出批复认为，钟某构成非法持有毒品罪。后二区院依法提起公诉，法院采纳了公诉方的意见，并于2010年7月14日以非法持有毒品罪判处钟某有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元。现判决已发生法律效力。
二、争议问题
1．非法持有麻古是否等同于非法持有甲基苯丙胺？
2．非法持有毒品罪中的毒品数量是否需要按纯度折算？
三、案例评析
本案证据较为充分，足以证实被告人钟某非法持有20．17克麻古和87．67克含咖啡因的白色粉末的行为。《刑法》第三百四十八条的规定非法持有毒品罪的起刑标准为持有海洛因或者甲基苯丙胺（冰毒）10克以上，而钟某持有的仅仅是20．17克麻古与少量其他毒品。那么，是否能依据《刑法》第三百四十八条中“持有甲基苯丙胺10克以上”对钟某定罪量刑呢？笔者现分析如下：
1．认定非法持有毒品数量无须考虑所持毒品的纯度。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。该条款表明了国家严厉打击毒品犯罪的决心，同时也明确了在认定是否构成非法持有毒品犯罪时，无须考虑毒品的纯度，只要查证的毒品数额达到刑法相关条文的数量标准，即可构成犯罪。
2．定罪时含甲基苯丙胺的麻古可以直接认定为甲基苯丙胺。最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即大连会议纪要）提出：“对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应当以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类。”本案中，钟某所持有的20．17克麻古经检验含甲基苯丙胺成分，根据大连会议纪要的精神，定罪时可直接认定其非法持有甲基苯丙胺20．17克。
3．司法解释规定对非法持有苯丙胺类毒品20克以上构成非法持有毒品罪。2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第（一）项规定，非法持有苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”。根据以上解释，非法持有苯丙胺类毒品20克即可构成非法持有毒品罪，甲基苯丙胺作为“毒品之王”其成瘾性和毒害性要比其他苯丙胺类毒品要强，既然非法持有20克苯丙胺构成犯罪，根据举轻以明重的刑法解释原理，非法持有含甲基苯丙胺的麻古20克以上，也应当构成非法持有毒品罪。
