再犯毒品犯罪情节的定性与司法适用

摘要:我国《刑法》第三百五十六条规定了对再犯毒品犯罪的行为人从重处罚，此条规定不是已存的累犯
制度，也不是将存的再犯制度，而是众多法定从重情节之一。由于我国现行刑法的规定，司法实践中存在第三
百五十六条与第六十五条、第七十一条竞合时法律适用混乱的问题，应在明确条文定性的基础上，遵循“禁止重
复评价原则”，按照严厉打击毒品犯罪、平等尊重和保护犯罪人基本权利的精神，合理解决该问题。

80年代初期，国际毒潮不断侵袭中国，我国吸
毒人数持续上升，毒品案件不断增多，危害日益严
重，禁毒形势严峻，1979年《刑法》已经难以满足惩
处毒品犯罪的需要。1990年12月28日，全国人大
常委会颁布了《关于禁毒的决定》，其第十一条第二
款规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品
罪被判过刑，又犯本决定规定之罪的，从重处罚。”
1997年的新刑法完全吸纳了此条规定，其第三百五
十六条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有
毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处
罚。”此条是在刑法分则第六章第七节走私、贩卖、
运输、制造毒品罪中对毒品再犯行为的特殊规定，从
条文表述上看类似总则中的特别累犯制度，但为何
将总则性的内容在分则中特别规定，对该情节究竟
应当如何定性?在司法实践中究竟应当如何合理适
用本条?这些问题都值得在理论上进一步加以探
讨。

一、再犯毒品犯罪行为的定性

围绕对再犯毒品犯罪行为的定性问题，学界探
讨得比较热烈，主要有以下三种观点:

(1)毒品犯罪
特别累犯说。该学说认为我国《刑法》第三百五十
六条的实质就是特殊累犯［1］。毒品累犯应当与危
害国家安全罪累犯一样，都是我国特别累犯的一种，
由于毒品犯罪的社会危害性极其严重，该条规定与
刑法中关于危害国家安全罪累犯的规定含义相同，
即只要是因为犯走私、贩卖、运输、制造或非法持有
毒品罪，无论被判过什么刑，无论何时再犯，均以累
犯论处［2］。

(2)再犯说。持该说的学者强调累犯制
度与《刑法》第三百五十六条规定的区别，认为第三
百五十六条是将再犯从重制度法律化，确立了再犯
制度，再犯制度与累犯制度是两个并行的刑罚裁量
制度。再犯从重制度比累犯制度更为严厉，从重处
罚的范围比累犯制度规定得更宽，体现了对毒品犯
罪从严惩处的立法精神［3］。此说为学界的通说。

(3)常习犯说。持这种观点的学者，提出《刑法》第
三百五十六条规定的是常习犯。常习犯现象不只在
赌博、盗窃等场合出现，在毒品犯罪场合也会出现，
如“以贩养吸”的行为人。在《刑法》第三百五十六
条与累犯竞合的情况下:依据行为人责任，具有常习
身份，适用《刑法》第三百五十六条;依据行为责任，
再次实施了犯罪行为，构成累犯［4］。

笔者认为，以上三种学说均有其立论依据，但都
存在明显不足之处，相关结论有待进一步推敲。对
于毒品犯罪特别累犯说，笔者持否定观点，认为不能
将《刑法》第三百五十六条的规定看做是对毒品犯
罪特别累犯的规定，理由如下:第一，将《刑法》第三
百五十六条的规定看做是对毒品犯罪特别累犯的规定，不符合设立累犯制度的精神。按照我国刑法规
定，无论是一般累犯制度还是特别累犯制度，适用条
件都要求“后罪必须发生在刑罚执行完毕或者赦免
之后”。原因在于，行为人在前罪之刑罚执行完毕
或赦免以后不久再犯罪的，是对前次刑罚效果的完
全否定，充分说明前次刑罚对行为人根本没有起到
教育改造的作用，反映了行为人主观恶性之深和人
身危险性之大，因此，应作为累犯从重处罚，并且不
得适用缓刑、假释。但是我国《刑法》第三百五十六
条的适用没有要求刑罚执行完毕或者赦免后，还包
括刑罚执行过程中，此时尚不能完全判断刑罚对于
行为人改造教育的效果，行为人没有经过全部刑罚
的教育改造又犯罪的，尚不能表明其屡教不改，属主
观恶性深、人身危险性大的再犯人。第二，将《刑
法》第三百五十六条的规定看做是对毒品犯罪特别
累犯的规定，模糊了我国累犯制度和数罪并罚制度
之间的界限。我国刑法总则中规定了数罪并罚和累
犯两种量刑制度，两者的界限法律明确规定为“刑
罚执行完毕或者赦免后”:行为人在前罪被判刑罚
尚未执行完毕前，又犯新罪的，属数罪并罚;行为人
在前罪被判刑罚执行完毕或赦免后，又犯新罪的，属
累犯。《刑法》第三百五十六条规定的时间跨度包
括刑罚执行完毕或者赦免前后，如果将其界定为特
殊累犯，则刑法总则中规定的累犯制度与数罪并罚
制度发生重合。第三，毒品犯罪特别累犯说的观点
对于毒品再犯人过于苛刻，有违立法精神。将《刑
法》第三百五十六条视为特别累犯，意味着认定毒
品犯罪的社会危害性与危害国家安全罪的社会危害
性等同。毒品犯罪确实具有较大的社会危害性，但
是否达到危害国家安全罪的程度，这一点还需要考
量，1997年刑法修订时，立法者意图将再犯毒品犯
罪情节放入刑法总则中规定为特殊累犯，而经过反
复考虑后最终移至刑法分则毒品犯罪一节，由此可
以看出立法者在认定毒品犯罪与危害国家安全罪具
有同等社会危害性上的犹豫与“底气不足”。

对于再犯说，笔者也持怀疑态度，认为此种观点
看到累犯制度与《刑法》第三百五十六条规定的显
著区别，具有科学性，但也存在明显不足:第一，再犯
从重制度比累犯制度更为严厉的说法不准确。《刑
法》第三百五十六条在适用条件上比累犯制度宽
泛，这一点比累犯制度严格。但在法律后果上，《刑
法》第三百五十六条只是从重处罚，而累犯制度不
仅从重处罚并且不能适用缓刑、假释。综合来看，不
能断然得出再犯制度更为严厉的结论。第二，“再
犯”不是法律术语，没有必要引入再犯制度。遍寻
我国刑法的规定，没有“再犯”的规定，只有最高人
民法院颁布的两份《纪要》①中提到了再犯问题。学
者仅仅依据《刑法》第三百五十六条就认定再犯制
度在我国得以法律化，缺乏理论支撑。此外，没有必
要引入再犯制度，从广义上讲，数罪并罚、累犯都是
再犯，引入再犯制度后，会进一步引发理论上的冲突
和混乱。国外立法中，同时规定累犯和再犯的立法
例也非常少见。

对于常习犯说，笔者认为持该观点的学者力图
跳出我国传统刑法理论的固定模式，采用大陆刑法
理论作为新的研究视角，论证具有系统性，是有价值
的探索。但与我国传统观点具有明显冲突，并且与
再犯说存在同样问题，引入全新的法律术语，容易产
生新的理论冲突。因此，如果我国现有刑法理论能
够解决再犯毒品犯罪行为的定性问题，则贸然引入
大陆法系的常习犯理论没有必要。

实际上，我国刑法现有理论便能够解释第三百
五十六条的规定:犯罪人罪前表现是酌定量刑情节
的重要内容，对于再次犯罪的犯罪人可以酌定从重
处罚。鉴于我国严厉打击毒品犯罪的立法精神以及
毒品犯罪中再次犯罪的情况比较普遍等原因，立法
者制定了第三百五十六条，将酌定量刑情节给予法
定化。《刑法》第三百五十六条只是刑法分则规定
的众多法定从重情节之一。

二、再犯毒品犯罪情节的司法适用

我国刑法在第三百五十六条规定了再犯毒品犯
罪从重处罚在条文表述上确实存在问题，导致了该
条文在法律定位上的种种争论。在立法暂时无法改
变的前提下，学界对于该条文的研究又走入了误区，
过于细化累犯、特别累犯和再犯等概念的分析。笔
者认为，学者对《刑法》第三百五十六条的研究，不
应局限于该条文的性质界定，而应该走出概念的泥
沼，更多关注该条文的司法适用，为司法实践提供理
论指导。

(一)《刑法》第三百五十六条的文理解释

首先，从语义上分析，再犯毒品犯罪从重情节的适用条件应做如下限定:

(1)前后罪是特定的。前
罪限于《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、
运输、制造毒品行为和《刑法》第三百四十八条规定
的非法持有毒品行为;后罪限于《刑法》第六章“走
私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节中的任何一罪。

(2)行为人因前罪被判过刑。而条文并没有对被判
处的刑罚种类进行限定，既包括被判处主刑，也包括
被判处附加刑，既包括被判处实刑，也包括被判处缓
刑。可见，我国刑法规定的一般累犯制度在适用条
件上有时间限制，而再犯毒品犯罪情节就再犯前后
罪没有时间间隔的限制，既可以是刑罚执行过程中，
也可以是刑罚执行完毕或者赦免之后，还可以是缓
刑或者假释的考验期限内。

其次，在适用主体上，为一般主体。司法适用中
关于单位犯罪能否适用第三百五十六条的规定问题
值得注意。毒品犯罪中，《刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪)、第三百五十条(走
私制毒物品罪)和第三百五十五条(非法提供麻醉
药品、精神药品罪)都规定了单位犯罪。那么，当单
位犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪而被判处罚金刑，
又犯第三百四十七条、第三百五十条、第三百五十五
条规定之罪而被判处罚金的，完全符合《刑法》第三
百五十六条的规定，理应适用该条款，对单位从重处
罚。

(二)再犯毒品犯罪从重情节与一般累犯的竞合

1．竞合的情形

我国《刑法》第六十五条明确规定了一般累犯
制度。再犯毒品犯罪情节与累犯在从重处罚行为人
再次犯罪上确有相似，但两者在适用条件、适用主体
和适用后果上都有明显的区别，详见表格:

需要说明的是，对于适用再犯毒品犯罪从重情
节的犯罪人，能否适用缓刑、假释，我国学界存有争
论，主要是肯定和否定两种观点。持肯定观点的学
者多认为，对于适用《刑法》第三百五十六条的犯罪
人，当然能够适用缓刑、假释，对原因论证少有涉
及［5］。持否定观点的学者认为，即使对犯罪人适用
的是《刑法》第三百五十六条，也不能适用缓刑、假
释［6］。其论述总体有两点理由:第一，《刑法》第三
百五十六条的规定并没有取消刑法总则中关于累犯
不得适用缓刑的规定，也没有否定关于累犯不得适
用假释的规定。因此，对符合累犯条件的毒品犯罪
分子，尽管在选择适用法条时要援引《刑法》第三百
五十六条“从重处罚”规定，但却仍然要考虑同时触
犯《刑法》第五十六条而构成累犯的情形，也应按照
《刑法》第七十四条、第八十一条对累犯的禁止性条
款，对符合累犯条件的毒品犯罪分子不得适用缓刑
和假释。第二，适用缓刑、假释需要具备一定的条
件，行为人再犯同种罪行，表明其人身危险性大、主
观恶性深，不符合适用缓刑、假释的条件。

笔者支持肯定说，认为否定说的观点有待商榷。
首先，否定说的第一点理由明显违背了“禁止重复
评价原则”。行为人再犯毒品犯罪的一个事实经过
符合《刑法》第三百五十六条从重处罚和符合《刑
法》第六十五条构成累犯不得缓刑、假释的两次评
价，有违刑法基本理论。其次，适用缓刑、假释的确
需要具备一定条件，但是否具备应由法官根据案件
情况综合考虑后认定，能否仅仅因为行为人再犯同
种罪行就不予适用呢?笔者认为不然。能否适用缓
刑、假释涉及被告人的基本权益，绝对排除适用必须
由立法明确规定，如《刑法》第七十四条、第八十一
条，切不可推断。否定说的观点是从严厉打击毒品
犯罪的立法精神出发考虑问题，但是对其过于僵化
和泛化的理解，忽视被告人的权利，不可采纳。笔者
认为，按照禁止重复评价原则，对于一个犯罪行为如
果认定适用《刑法》第三百五十六条，就不能再适用
第六十五条，不能认定为累犯，不需承担累犯的法律
后果，不必排除缓刑、假释的适用。对适用《刑法》
第三百五十六条的犯罪人，可以适用缓刑、假释;对
适用累犯条款的犯罪人，必须排除缓刑、假释的适
用。这也是在《刑法》第三百五十六条和六十五条发生竞合时，必须确定法律适用的重要原因。
2．竞合时的法律适用
《刑法》第三百五十六条与第六十五条交叉重
叠时，司法中应如何对行为人适用法律，实务界和学
界都存有分歧，主要有几种观点:(1)适用《刑法》第
三百五十六条的规定。持这种观点的学者认为，我
国刑法在总则中规定了累犯从重处罚，是普通法;在
分则中规定了对毒品犯罪再次犯罪从重处罚，是特
别法。按照特别法优于普通法的原则，应当按照刑
法分则第三百五十六条的规定处罚［7］。(2)适用
《刑法》第六十五条的规定。持这种观点的学者认
为，《刑法》第三百五十六条是鉴于毒品犯罪的严重
性才做出的规定，如果对符合累犯条件的也仅适用
该条规定，则意味着对符合累犯条件的毒品犯罪人
仅以再次犯罪论。我国刑法明确规定累犯不得适用
缓刑、假释，但适用《刑法》第三百五十六条的毒品
累犯完全可以适用缓刑、假释的规定，而其他犯罪的
累犯则不得适用，这显然有失公允。因此，应当认
为，对于符合累犯条件的，必须适用总则关于累犯的
条款，不再适用《刑法》第三百五十六条［8］。(3)同
时适用《刑法》第六十五条和第三百五十六条的规
定。持这种观点的学者认为，《刑法》第三百五十六
条的规定并没有取消刑法总则中关于累犯的规定，
对符合累犯条件的毒品犯罪分子，尽管在选择适用
法条时要援引《刑法》第三百五十六条“从重处罚”
的规定，但却仍然要考虑同时触犯《刑法》第六十五
条而构成累犯的情形［9］。

2000年《纪要》明确指出:“关于同时构成再犯
和累犯的被告人适用法律和量刑的问题。对依法同
时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用《刑法》
第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援
引刑法关于累犯的条款。”可见，2000年《纪要》采纳
了第一种观点，这确实有利于司法操作上的方便。

而2008年《纪要》修改了2000年《纪要》的规定，指
出:(1)只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒
品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓
刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六
章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处
罚;(2)对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当
同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处
罚。目前司法实践中也是这样操作的，判决书可以
找到同时引用两个条文的陈述。可见，2008年《纪
要》采用了第三种观点。但笔者认为，无论是第一
种观点还是第三种观点都具有严重的缺陷:

就第一种观点而言，首先此种观点得以做出结
论的理论基础不成立。我国《刑法》第三百五十六
条与第六十五条不是特别法与普通法的关系。因
为，特别法条的构成要件是较狭义的“种”，普通法
条的构成要件是较广义的“属”;前者是下位概念，
后者是上位概念。因此，特别法条的构成要件的实
现，必然包含普通法条的构成要件的实现［10］。如果
《刑法》第三百五十六条是特别法，第六十五条是普
通法，则满足《刑法》第三百五十六条的适用条件，
必然也符合累犯的适用条件。由表格可知，当行为
人因非法持有毒品罪而被判处有期徒刑以下刑罚，
尔后又因毒品犯罪被判处刑罚的，符合《刑法》第三
百五十六条的适用条件，但是不符合累犯对于前罪
刑种的要求。其次，此种观点司法适用的结果有违
刑法基本原则。2000年《纪要》的规定会导致对于
符合累犯条件的毒品犯罪可以适用缓刑、假释，而符
合累犯条件的其他犯罪却不能适用缓刑、假释。这
样一来，一方面违反了我国刑法对于累犯不得适用
缓刑的规定，不符合罪刑法定原则;另一方面，立法
精神上对毒品犯罪体现为从严打击，但2000年《纪
要》的规定反而放松了对于毒品犯罪的打击，有违
毒品犯罪的立法精神和罪责刑相适应原则。就第三
种观点而言，结合上文“禁止重复评价原则”的分
析，显然也不可取。

而以上剖析也正是第二种观点的论证所在，综
上，笔者认为，当《刑法》第三百五十六条与第六十
五条发生竞合时，应适用《刑法》第六十五条，排除

《刑法》第三百五十六条的适用。

(三)《刑法》第三百五十六条与数罪并罚的竞
合

1．竞合的情形①

我国《刑法》第七十一条规定的数罪并罚与第
三百五十六条可能发生交叉重叠。如果行为人因犯
走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪而
被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，
又犯刑法分则第六章第七节规定任何之罪的，符合
《刑法》三百五十六条的规定，同时符合《刑法》第七
十一条规定的数罪并罚的条件。

2．竞合时的法律适用

《刑法》第三百五十六条与第七十一条交叉重
叠时，司法中应如何对行为人适用法律，实务界和学
界都存有分歧，主要有以下两种观点:

(1)同时适用《刑法》第七十一条和第三百五十
六条的规定。持这种观点的学者认为，我国《刑法》
第七十一条规定的数罪并罚原则采用“先减后并”
的方法，《刑法》第三百五十六条是“从重处罚”。
“先减后并”的方法只有并罚的后果，而没有从重的
情节，即在此情况下，行为人的行为既满足《刑法》
第七十一条的规定，又符合第三百五十六条的条件，
因此两个条文可以同时适用［11］。对犯罪人数罪按
照“先减后并”并罚的同时，对新罪从重处罚［12］。
2008年《纪要》即采用了这种观点，明确规定:“因走
私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪
分子，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法
分则第六章第七节规定的犯罪的，应当在对其所犯
新的毒品犯罪适用《刑法》第三百五十六条从重处
罚的规定确定刑罚后，再依法数罪并罚”。

(2)适用
《刑法》第七十一条的规定。持此种观点的学者认
为，《刑法》第七十一条确立的“先减后并”的刑期计
算方法事实上已经体现了从重处罚的立法精神，如
果对行为人以《刑法》第三百五十六条规定从重处
罚，似有重复从重处罚之嫌［13］。

笔者分析，两种观点争论的焦点为《刑法》第七
十一条是否体现了“从重处罚”的精神。如果答案
是肯定的，那么根据禁止重复评价原则，就应该排除
《刑法》第三百五十六条的适用，直接对新罪定罪量
刑，然后按照“先减后并”的方法并罚;如果答案是
否定的，那么《刑法》第七十一条只是提供一种计算
方法，可以与《刑法》第三百五十六条同时适用，应
该对新罪从重处罚之后再按照“先减后并”的方法
数罪并罚。笔者认为，肯定性的答案为宜。刑法之
所以规定对于在刑罚执行期间又犯新罪的犯罪人采
用第七十一条规定的并罚方法，而不是第七十条规
定的方法，是考虑到犯罪人在经历了侦查、羁押、起
诉和审判等司法程序后，又再次实施犯罪，与发现漏
罪只是对逃避刑罚具有侥幸心理相比，具有更大的
主观恶性和人身危险性。因此，立法者对于新罪和
漏罪规定了不同的计算方法，这种区别对待的目的
就是按照《刑法》七十一条从重处罚。纵观权威教
材，亦大都认为按照《刑法》第七十一条规定的方法
并罚往往比按照《刑法》第七十条并罚要重一些。

综上，笔者认为，当《刑法》第三百五十六条与第七
十一条发生竞合时，应适用《刑法》第七十一条，排
除《刑法》第三百五十六条的适用。

三、结论

我国《刑法》第三百五十六条不是现存的特别
累犯制度，也不是将存的再犯制度，只是一个法定从
重情节。这个从重情节与《刑法》第六十五条、第七
十一条存在竞合关系，在适用法律时，一方面应把握
严厉打击毒品犯罪的立法精神;另一方面不能对这
一精神僵化理解，对于毒品犯罪再次犯罪人苛以过
于严格的处罚，这也符合我国宽严相济的基本刑事
政策。即当犯罪人的行为满足累犯条件时，不可适
用《刑法》第三百五十六条而放纵犯罪人，而应适用
第六十五条的累犯条款;当犯罪人的行为满足数罪
并罚的条件时，不可适用《刑法》第三百五十六条，
而应适用第七十一条的数罪并罚。鉴于单位不能构
成累犯，笔者按照自然人犯罪和单位犯罪的分类，将
《刑法》第三百五十六条的司法适用图示如下: