浅析《治安管理处罚法》对涉毒违法行为的适用
摘要:《中华人民共和国治安管理处罚法》颁布施行后，成为了公安机关处罚涉毒违法行为的主要法律依据。该法继承
了《关于禁毒的决定》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》对涉毒违法行为的相关规定，并在调整范围、处罚幅度等方面
进行了补充和修改，解决了我国禁毒法律法规在惩治涉毒违法行为的立法和适用上的部分问题；但从禁毒实务上看，其仍
存在立法上的遗漏和适用上的不足，应对其进一步修订并补充完善。
《中华人民共和国治安管理处罚法》颁布施行后，成为了公安
机关处罚涉毒违法行为的主要法律依据。该法继承了《关于禁毒
的决定》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》对涉毒违法行为
的相关规定，并在调整范围、处罚幅度等方面进行了补充和修改，
解决了我国禁毒法律法规在惩治涉毒违法行为的立法和适用上
的部分问题；但从禁毒实务上看，其仍存在立法上的遗漏和适用
上的不足，应对其进一步修订并补充完善。
一、涉毒违法行为概述
（一）概念
涉毒违法行为由广义和狭义之分。广义的涉毒违法行为包
括触犯刑事法律的毒品犯罪行为和违反其他禁毒法律法规的一
般违法行为；狭义的涉毒违法行为是指违反《中华入民共和国刑
法》之外的国家禁毒法律法规的一般违法行为。从目前公安机关
的实际工作出发，涉毒违法行为是专指违反国家有关禁毒的法律
法规，破坏国家对毒品管制的活动，公安机关依法应给予处罚的
行为。
（二）特点
1．涉毒违法行为是行政相对人的违法行为
涉毒违法行为按《中华人民共和国行政处罚法》的规定是行
政相对人“违反行政管理秩序的行为”。涉毒违法行为是行政相
对人违反了《治安管理处罚法》和《中华人民共和国禁毒法》的规
定而尚未构成犯罪的行为。
涉毒违法行为和行政违法行为有着本质的区别，两者间最大
的区别在于主体不同。行政违法行为是行政主体实施的违反行
政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过
错的行政行为。
2．涉毒违法行为仅指违反国家有关禁毒的法律法规，破坏国
家对毒品管制的活动
《治安管理处罚法》规定，对于“构成犯罪的”“依法追究刑事
责任”，该类行为属于毒品犯罪；而对于“尚不构成犯罪的”行为，
规定了行政处罚的措施，或者规定“依法给予治安管理处罚”。
3．涉毒违法行为由公安机关予以处罚
目前，主管禁毒工作的部门主要有公安机关和司法行政部
门。其中，关于涉毒违法行为的处罚，是由公安机关专门负责的；
司法行政部门的职能主要涉及禁毒宣传教育、社区戒毒工作等。
4．涉毒违法行为具有社会危害性
涉毒违法行为与毒品犯罪都使某种社会关系遭受到一定的
危害，只是危害客体和危害社会程度不同而已。毒品犯罪危害的
客体广、危害后果严重；涉毒违法行为除危害客体较少外，其的社
会危害性也较小。
二、《治安管理处罚法》的禁毒历史沿革
2006年3月1日，《治安管理处罚法》正式施行。《治安管理
处罚法》在第三章第四节以四个法律条文规定了具体的九种涉毒
违法行为，这九种违法行为涵盖了《关于禁毒的决定》和《治安管
理处罚条例》所处罚的四种涉毒违法行为。按照“新法优于旧法”
的原则，《关于禁毒的决定》自《治安管理处罚法》正式实施后就不
再作为处罚涉毒违法行为的法律依据，其历史使命就此完成。
三、《治安管理处罚法》对涉毒违法行为的适用
（一）涉及毒品原植物的违法行为
毒品原植物是指用来提炼、加工成鸦片、吗啡、海洛因、甲基
苯丙胺、可卡因等麻醉药品和精神药物的原植物。我国的毒品原
植物主要是指罂粟和大麻两类职务。《治安管理处罚法》第七十
一条第一款第（一）、第（二）、第（三）项对涉及毒品原植物的涉毒
违法行为进行了详细的规定。
1．非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的行为
种植行为是指从播种到收获的全过程，包括播种、施肥、灌
溉、割取津液、收取种子等，只要实施此过程中的任一行为的，即
可认为实施了种植行为。①
非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的行为
属于非法种植毒品原植物的违法行为，如果种植罂粟超过五百株
就构成非法种植毒品原植物罪。《最高人民法院关于审理毒品案
件定罪量刑标准有关问题的解释》第五条规定：“非法种植大麻
5000株以上不满30000株，应当认定为《刑法》第三百五十一条
第一款第（一）项规定的非法种植大麻‘数量较大’。”由此推定，五
千株是构成非法种植大麻罪与非罪的数量起算点。
需要特别指出的是，在有证据证明行为人确实实施了种植毒
品原植物的行为，即使植物尚未出苗，应以行为人播种的种子数
量和种植面积并配以合理的成活率进行计算，达到法条所规定的
数量的，分别构成涉毒违法或毒品犯罪。
2．非法买卖、运输、携带、持有少量未经灭活②的罂粟等毒品
原植物种子或者幼苗的行为
行为人只需非法从事了买卖、运输、携带、持有未经灭活尚有
生命力的毒品原植物种子或幼苗行为中的一种行为或多种行为，
就违反了《治安管理处罚法》第七十一条第一款第（二）项的规定；
如果“数量较大的”，构成毒品犯罪。但是，至于毒品原植物种子
或幼苗的数量，《刑法》及其司法解释和《治安管理处罚法》均未明
确规定，需待相关司法解释的进一步出台。
这种“数量标准含糊”的法律条文，是一种不确定的法律概
念，从法理出发，公安机关是不应该被赋予这种数量大小的决定
的决定权，必须从立法角度加以合理的规范。在相关司法解释出台之前，根据禁毒实务的需要，笔者认为，如果公安机关将“主观
故意”要件作为此行为是违法还是犯罪的判别标准，“数量标准含
糊”的问题就能够被解决。也就是可以解释为，公安机关在无法
参照具体的数量标准且行为人的主观过错又难以查明的情况下，
可以依据《治安管理处罚法》对行为人所从事的非法买卖、运输、
携带、持有少量未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗的行
为进行查处。
3．非法运输、买卖、储存、使用少量罂粟壳的行为
罂粟壳，别名米壳、粟壳、罂子粟壳、米囊子壳，其中含有吗
啡、可待因、蒂巴因、那可汀等鸦片中所含有的有效成分，虽含量
较鸦片小，但久服亦成瘾，因此，罂粟壳被列入《麻醉药品品种目
录》（2007年版）的范围予以管制。也就是说，在我国，罂粟壳实
质上就是一种毒品。根据《刑法》第三百四十七条第一款之规定，
“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责
任，予以刑事处罚”。因此，非法运输、贩卖少量罂粟壳的行为，只
要满足犯罪构成要件，就必然是犯罪行为，应当根据《刑法》第三
百四十七条第四款的规定定罪处罚，而不能适用治安管理处罚。
从某种程度上来说，《治安管理处罚法》第七十一条第一款第（三）
项中的非法运输，买卖少量罂粟壳的行为的构成要件已经与犯罪
构成的要件背道而驰。如果将《治安管理处罚法》第七十一条第
一款第（三）项理解为缺少了必要的“主观要件”这个问题，尽管这
种理解符合《刑法》的立法本意，但与《治安管理处罚法》规定之
“治安违法行为套用犯罪构成要件”的精神又不相符。针对这些
实际问题，笔者认为，相关部门应尽快出台有关非法运输、买卖少
量罂粟壳行为的司法解释，以弥补禁毒工作中由于法条意思不明
确所带来的工作被动。
再者，《刑法》中的毒品犯罪并没有非法储存、使用罂粟壳的
行为，根据“法无明文不为罪”的原则，罂粟壳数量的多少绝不可
能是判断非法储存、使用罂粟壳的行为是构成违法还是犯罪的标
准，因为，假使有再多的罂粟壳，也只可能是构成非法储存、使用
罂粟壳的涉毒违法行为。
（二）涉及毒品制成品的违法行为
1．非法持有毒品的行为
在我国，非法持有毒品的行为是违法还是犯罪的重要依据是
数量标准，《刑法》第三百四十八条、《解释》第一条、第二条和《治
安管理处罚法》第七十二条第一款都对其作出了具体的规定。
尽管法律对非法持有毒品的行为作出了具体、详细的规定，
但在司法实践活动中仍存在着这样一个棘手的问题：行为人刚好
非法持有海洛因、“冰毒”或可卡因10克（或鸦片200克），其行为
又该如何定性呢？从《刑法》、《治安管理处罚法》及《解释》的规定
来看，该行为既属于非法持有毒品的犯罪行为，也属于非法持有
少量毒品的违法行为。其实，这是一种法律冲突的具体体现，必
须通过相应的司法解释方能予以解决。在司法解释出台之前，笔
者认为，对这种“正好非法持有海洛因或甲基苯丙胺10克的行
为”应以非法持有毒品罪论处，这样，才能更好的体现我国法律对
毒品犯罪从严惩处的原则。
2．向他人提供毒品的行为
《刑法》第三百五十五条所规定的“非法提供麻醉药品、精神
药品罪”的主体属于特殊主体，其只能是依法从事生产、运输、管
理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员。如行为人未从
事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的职业，
并且其向他人提供麻醉药品和精神药品并未从中牟取利任何利
益，那么，行为人的不法行为就无法受到《刑法》的规制。《治安管
理处罚法》第七十二条第二款的规定，正好弥补了《刑法》对上述
行为在立法上的不足。需要特别指出的是，《治安管理处罚法》第
七十二条第二款规定的向他人提供的毒品是没有数量上的限制
的。
3．吸食、注射毒品的行为
吸毒，指采取各种方式，反复大量地使用一些具有依赖性潜
力的物质。吸毒是中国的习惯讲法，多用在社会、法学等领域，在
医学上多称药物依赖和药物滥用，国际上通用术语则为麻醉品的
滥用或药物滥用。
《治安管理处罚法》第七十二条第三款对吸食、注射毒品的行
为进行了管制，如不对此类行为进行规制，势必将会进一步造成
涉毒违法和毒品犯罪的大量出现。管制吸食、注射毒品的行为，
对于禁毒斗争来说是一项关键的举措。
4．胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的行为
近些年，度冷丁、盐酸二氢埃托菲、三唑仑、曲马多等受国家
规定管制的麻醉药品和精神药品越来越成为吸毒者关注的对象。
现实中，由于医务工作者有条件获取到上述麻醉药品和精神药
品，医务人员经常会被吸毒人员胁迫、欺骗以向其开具麻醉药品
和精神药品。胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的行
被《治安管理处罚法》规定为违法行为，这对于遏制涉毒违法行为
的发生是十分重要的。
（三）教唆、引诱、欺骗他人吸毒的违法行为
《刑法》第三百五十三条第一款和《治安管理处罚法》第七十
三条同时对教唆、引诱、欺骗他人吸毒的行为进行管制，可见此行
为的巨大危害。
从法理上看，教唆、引诱、欺骗、容留他人吸毒的违法行为同
犯罪行为的构成要件一致，但如何界定违法与犯罪呢？至今，法
学界对于这个问题没有明确的规定，实践中只能以情节和危害程
度作为判断的朴准，情节显著轻微、危害结果不大、够不上刑事处
罚的就适用治安处罚。但是，在禁毒实务中，公安机关又应以何
种标准来判别“情节是否轻微、危害结果是否不大、能否够不上刑
事处罚？若将此自由裁量权赋予公安机关，势必出现不同地域、
不同执法者对于同一个行为作出罪与非罪的不同处理结果，这样
易造成适用法律上的不平等，最终将导致直接侵犯公民的基本权
利。因此，不论是从保障公民的权益出发，还是为避免公安机关
在具体执法过程中可能遭遇的操作难题，司法机关都应尽早制定
并出台相关的实施细则。
（四）为吸毒人员提供帮助的违法行为
《治安管理处罚法》第七十四条对为吸毒人员提供帮助的行
为进行了具体的规定。其主体是旅馆业、饮食服务业、文化娱乐
业、出租汽车业等单位的人员；对象是吸毒人员；目的是让吸毒人
员逃避、隐匿、毁灭证据；帮助行为必须发生在公安机关查处吸毒
行为时，这不仅包括查处活动的实施过程，而且包括查处活动的
准备过程。
浅析《治安管理处罚法》对涉毒违法行为的适用
摘要:《中华人民共和国治安管理处罚法》颁布施行后，成为了公安机关处罚涉毒违法行为的主要法律依据。该法继承
了《关于禁毒的决定》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》对涉毒违法行为的相关规定，并在调整范围、处罚幅度等方面
进行了补充和修改，解决了我国禁毒法律法规在惩治涉毒违法行为的立法和适用上的部分问题；但从禁毒实务上看，其仍
存在立法上的遗漏和适用上的不足，应对其进一步修订并补充完善。
《中华人民共和国治安管理处罚法》颁布施行后，成为了公安
机关处罚涉毒违法行为的主要法律依据。该法继承了《关于禁毒
的决定》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》对涉毒违法行为
的相关规定，并在调整范围、处罚幅度等方面进行了补充和修改，
解决了我国禁毒法律法规在惩治涉毒违法行为的立法和适用上
的部分问题；但从禁毒实务上看，其仍存在立法上的遗漏和适用
上的不足，应对其进一步修订并补充完善。
一、涉毒违法行为概述
（一）概念
涉毒违法行为由广义和狭义之分。广义的涉毒违法行为包
括触犯刑事法律的毒品犯罪行为和违反其他禁毒法律法规的一
般违法行为；狭义的涉毒违法行为是指违反《中华入民共和国刑
法》之外的国家禁毒法律法规的一般违法行为。从目前公安机关
的实际工作出发，涉毒违法行为是专指违反国家有关禁毒的法律
法规，破坏国家对毒品管制的活动，公安机关依法应给予处罚的
行为。
（二）特点
1．涉毒违法行为是行政相对人的违法行为
涉毒违法行为按《中华人民共和国行政处罚法》的规定是行
政相对人“违反行政管理秩序的行为”。涉毒违法行为是行政相
对人违反了《治安管理处罚法》和《中华人民共和国禁毒法》的规
定而尚未构成犯罪的行为。
涉毒违法行为和行政违法行为有着本质的区别，两者间最大
的区别在于主体不同。行政违法行为是行政主体实施的违反行
政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过
错的行政行为。
2．涉毒违法行为仅指违反国家有关禁毒的法律法规，破坏国
家对毒品管制的活动
《治安管理处罚法》规定，对于“构成犯罪的”“依法追究刑事
责任”，该类行为属于毒品犯罪；而对于“尚不构成犯罪的”行为，
规定了行政处罚的措施，或者规定“依法给予治安管理处罚”。
3．涉毒违法行为由公安机关予以处罚
目前，主管禁毒工作的部门主要有公安机关和司法行政部
门。其中，关于涉毒违法行为的处罚，是由公安机关专门负责的；
司法行政部门的职能主要涉及禁毒宣传教育、社区戒毒工作等。
4．涉毒违法行为具有社会危害性
涉毒违法行为与毒品犯罪都使某种社会关系遭受到一定的
危害，只是危害客体和危害社会程度不同而已。毒品犯罪危害的
客体广、危害后果严重；涉毒违法行为除危害客体较少外，其的社
会危害性也较小。
二、《治安管理处罚法》的禁毒历史沿革
2006年3月1日，《治安管理处罚法》正式施行。《治安管理
处罚法》在第三章第四节以四个法律条文规定了具体的九种涉毒
违法行为，这九种违法行为涵盖了《关于禁毒的决定》和《治安管
理处罚条例》所处罚的四种涉毒违法行为。按照“新法优于旧法”
的原则，《关于禁毒的决定》自《治安管理处罚法》正式实施后就不
再作为处罚涉毒违法行为的法律依据，其历史使命就此完成。
三、《治安管理处罚法》对涉毒违法行为的适用
（一）涉及毒品原植物的违法行为
毒品原植物是指用来提炼、加工成鸦片、吗啡、海洛因、甲基
苯丙胺、可卡因等麻醉药品和精神药物的原植物。我国的毒品原
植物主要是指罂粟和大麻两类职务。《治安管理处罚法》第七十
一条第一款第（一）、第（二）、第（三）项对涉及毒品原植物的涉毒
违法行为进行了详细的规定。
1．非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的行为
种植行为是指从播种到收获的全过程，包括播种、施肥、灌
溉、割取津液、收取种子等，只要实施此过程中的任一行为的，即
可认为实施了种植行为。①
非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的行为
属于非法种植毒品原植物的违法行为，如果种植罂粟超过五百株
就构成非法种植毒品原植物罪。《最高人民法院关于审理毒品案
件定罪量刑标准有关问题的解释》第五条规定：“非法种植大麻
5000株以上不满30000株，应当认定为《刑法》第三百五十一条
第一款第（一）项规定的非法种植大麻‘数量较大’。”由此推定，五
千株是构成非法种植大麻罪与非罪的数量起算点。
需要特别指出的是，在有证据证明行为人确实实施了种植毒
品原植物的行为，即使植物尚未出苗，应以行为人播种的种子数
量和种植面积并配以合理的成活率进行计算，达到法条所规定的
数量的，分别构成涉毒违法或毒品犯罪。
